Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª, Auto 100/2018 de 28 Feb. 2018, Rec. 1182/2017desestima el recurso de apelación y confirma la inadmisión a trámite de la demanda solicitando el pago de alimentos al ex cónyuge que reside en Ecuador, por falta de competencia de los Tribunales españoles para ejecutar bienes en el extranjero.

EJECUCIÓN DE SENTENCIA. Sentencia de divorcio dictada en España sobre el derecho de familia para divorcios. Inadmisión a trámite de la demanda que solicita el pago de alimentos al residente en Ecuador por incompetencia de los Tribunales españoles para ejecutar bienes en el extranjero. Ausencia de tratado ni de norma comunitaria para la ejecución de sentencias españolas cuando no hay bienes en España.

Ecuador no ha firmado el Convenio de la Haya sobre Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones relativas a las Obligaciones Alimenticias.

Tal petición correspondería resolverla al juez ecuatoriano, y una eventual petición de ejecución de nuestra sentencia en aquel país requeriría formular una petición de exequátur.

No tiene sentido una cooperación judicial para averiguar bienes susceptibles de embargo, porque, aunque se localizaran bienes en aquel país, el juez español carece de competencia internacional para ejecutar su propia sentencia en un país extranjero. Tal petición no estaría amparada competencialmente y sería de efectividad nula. Posibilidad de acudir al Convenio de Nueva York y ejecución por vía administrativa pero no por vía judicial.

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AP Madrid, Sec. 22. ª, 190/2007, de 13 de julio. Rec 582/2007.

Alcanzada la mayoría de edad, la sentencia que establecía pensión de alimentos deja de tener eficacia, y la ejecución de la misma adolece por tanto de defectos procesales.

«… En tal modo se olvidan las previsiones del artículo 559, que admite igualmente la oposición por defectos procesales, y entre ellos la nulidad del despacho de la ejecución por no contener la sentencia pronunciamiento de condena. Y así acaece en el supuesto analizado, respecto de una obligación que quedó extinguida, según el título en que la misma se sanciona, a partir de la mayoría de edad de cada uno de los hijos, por lo que, en aplicación de tal previsión legal, debió declararse la nulidad parcial del despacho de la ejecución, estimándose, en parte, la oposición articulada, aunque no por causa de plus petición, ya que la misma sólo es aplicable a la ejecución basada en títulos no judiciales ni arbitrales (vid artículo 557 ), sino en virtud del antedicho artículo 559-1-3º …»

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El párrafo segundo del artículo 160 del Código Civil establece que no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados.

El ejercicio de las funciones de patria potestad del padre y de la madre sobre el menor, no puede revestir un carácter absoluto que excluya el pleno reconocimiento de los derechos del niño, y que impida la relación del menor con otros parientes. Antes de la publicación de Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, el art. 160.2 establecía que “no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes y allegados”, con tal precepto se posibilitaba la legitimación activa del menor para dar una respuesta a su pretensión de relacionarse con determinados parientes, particularmente los abuelos.

En definitiva tal derecho-deber de comunicación entre abuelos y nietos, a través del establecimiento cuando sea preciso y en beneficio común de todos ellos, de un adecuado, aunque limitado régimen de visitas es distinto y puede confundirse ni fundirse, si bien en buena medida lo pueda complementar, con el derecho-deber del padre o madre no custodio de relacionarse con sus hijos con quienes no convive habitualmente

Los Tribunales valoraban si existía o no “causa justa” para impedir la comunicación de los nietos con los abuelos; cual es el alcance de la expresión justa causa lo han ido determinando las sentencias dictadas por nuestros Tribunales interpretando tal concepto jurídico indeterminado, siempre en interés del menor y en sentido estricto, esto es, no considerando como justa causa para impedir el contacto entre nietos y abuelos las relaciones tensas o de enfrentamiento que pudieran existir entre padres y abuelos, que es lo que ha venido a acaecer, de una u otra forma en el presente caso y en los últimos tiempos facilitando la relación siempre que revistan un carácter de normalidad.

El mismo Tribunal Supremo en Sentencia de la Sala de lo Civil de 28 de junio de 2004 actual, en el que los abuelos reclaman que se fije un régimen de comunicación y estancia con sus nietos, el Supremo entiende que la relación entre nietos y abuelos puede alcanzar la pernocta o pasar juntos temporadas.

El fundamento de tales relaciones familiares ya reconocidas legalmente, y según venía advirtiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se encuentra en la ayuda que los nietos pueden y deben recibir de tales familiares, favoreciendo su estabilidad y desarrollo, relaciones que se reconocen tanto en situaciones de ruptura matrimonial de los progenitores, como en aquellas otras en los que no se ha producido dicha ruptura entre los mismos.

Esta era la línea jurisprudencial marcada por el Tribunal Supremo que venía manifestando “(…) ninguna justa causa impide las relaciones personales entre el menor y sus abuelos paternos. Antes bien este tipo de relaciones que insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar completo, resultan más necesarias cuando de los ascendientes se trata, por su privilegiado grado de parentesco, dado que la personalidad se forja también entre las contradicciones que emanan, a veces, de los planteamientos y opiniones de los parientes, siempre que revistan un carácter de normalidad, o sea, no respondan a patologías o ejemplos corruptores”. La excepción de impedir la relación de los hijos con los abuelos habiendo “justa causa” que así lo indicara, se interpretaba de manera restrictiva, siempre velando por el interés del menor.

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Como señala la Audiencia Provincial de Barcelona en un auto de 5 de abril de 2006 sobre animales de compañía en procesos de familia, «la estadística judicial respecto a esta clase de ejecuciones pone de relieve que no suele ser frecuente la litigiosidad, puesto que el sentido común, y la medida de lo que resulta razonable, aconsejan a las personas que no deben establecer litigios respecto a tales hipotéticos derechos que, aun estando recogidos contractualmente, trasciendo de lo jurídico o, con más precisión, de lo jurídicamente exigible».

Respecto a esta materia afirma que uno de los principales inconvenientes es que [actualmente] «no hay una regulación concreta» y «cada juzgado dicta lo que quiere».

Cuando dos personas deciden separarse o divorciarse y existe una mascota, lo más razonable es que se llegue a un acuerdo entre ambos respecto a la tenencia del animal. Sin embargo, es sabido por todos que en la inmensa mayoría de estos procedimientos las posibilidades de diálogo y, de consenso entre las partes son muy limitadas.

Aunque el pacto parece erigirse como la solución más satisfactoria para este tema, no está tampoco exento de puntos polémicos. La sentencia de la Audiencia Provincial de León 430/2011 de 25 de noviembre tenía como objeto determinar si en la sentencia de divorcio podía aprobarse y, posteriormente, ejecutarse también el acuerdo sobre la tenencia del animal doméstico de los litigantes.

En la instancia se entendió que la cuestión relacionada con la custodia de la mascota quedaba fuera de la órbita del art. 103 CC por no encontrarse recogido el supuesto en la redacción del precepto. Por su parte, el recurrente defendía que el acuerdo tenía que aprobarse porque el art. 90 CC le daba la cobertura necesaria para la adopción de esa medida. La Audiencia estimó que los pactos sobre animales domésticos pueden incluirse en un convenio regulador, pero sin que puedan ser ejecutables en un proceso de familia. Esta decisión de la Audiencia supuso el no reconocimiento del derecho y su consiguiente inejecución, al margen de la legítima validez que entre los litigantes pueda existir.

En la misma línea, otras Audiencias Provinciales, de forma sólida y bien fundamentada, han tenido la oportunidad de pronunciarse en casos de análoga naturaleza . Sobre este punto cabe señalar que es cierto que el art. 90 CC no establece un numerus clausus y que, por tanto, es posible que las partes incluyan en el convenio regulador todos aquellos pactos que deseen .

Por un lado, para que el acuerdo pudiese incorporarse al convenio debe estar redactado de forma muy clara y precisa. No debe quedar ninguna duda sobre la voluntad real de las partes respecto al reparto de la tenencia, atenciones y cuidados del animal; es decir, debería especificarse todo lo relativo a visitas, gastos o circunstancias similares.

Tres son las posibles soluciones de divorcio en Madrid que pueden darse ante la existencia de un convenio regulador que contemple el tema del animal doméstico

La primera de ellas pasa por solicitar que se ejecute el acuerdo en el propio procedimiento de familia sin que el juez plantee ningún tipo de problema.

La segunda salida sería la de solicitar la ejecución del acuerdo incorporado al convenio regulador en otro procedimiento, al margen de la separación o divorcio. Finalmente, la tercera es la de considerar como innecesario el tratamiento de esta cuestión y remitirla a la liquidación de la sociedad de gananciales, como ya ha defendido algún tribunal.

Una vez superado el tema del acuerdo y el convenio regulador, cabe plantearse otros escenarios. Evidentemente, si uno de los dos era propietario del animal antes de contraer matrimonio o constituirse como pareja de hecho, es un bien privativo y permanecerá en su propiedad .

Más problemas se plantean, en cambio, si ambos son los propietarios y no existe un acuerdo en los términos que unas líneas más atrás se analizaba. En este caso la mascota del matrimonio es ganancial o integra la comunidad de bienes de la pareja de hecho y no hay pacto sobre su tenencia.

Así, las opciones se reducirían —dada su naturaleza indivisible (art. 401 CC)— a la adjudicación del animal a uno de los dueños, con su correspondiente indemnización al otro (art. 404 CC) o el disfrute compartido de la mascota (394 CC).

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Supuesto: Vivienda adquirida por los litigantes en estado de solteros.

Pago de parte del precio mediante un préstamo hipotecario satisfecho con dinero ganancial desde que contrajeron matrimonio.

Equiparación, a efectos de lo dispuesto en los arts. 1357 y 1354 CC, de las amortizaciones de la hipoteca y de los pagos de una compraventa a plazos.

Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia 465/2016, 7 Jul. Recurso 2267/2014

En el curso de la formación de inventario en un procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales, surge la controversia respecto a la vivienda familiar, adquirida por ambos litigantes en estado de solteros, y respecto a la cual abonó la esposa con dinero propio y de sus padres al tiempo del otorgamiento de la escritura de compra-venta, el 53,50% del precio, y quedando el 46,50% restante pendiente de abono con un préstamo hipotecario concertado el mismo día, cuyas cuotas fueron abonadas con cargo a la sociedad de gananciales.

Cuando la vivienda ha sido comprada conjuntamente por ambos esposos, antes de contraer matrimonio por precio aplazado, de forma que una parte del precio se paga estando aún solteros, con dinero privativo, y el resto durante el matrimonio con dinero ganancial, este pago, vigente la sociedad y con dinero de ésta, del préstamo hipotecario se equipara al pago aplazado del precio, pues son plenamente equiparables a los pagos de una compraventa a plazos, las amortizaciones de la hipoteca solicitada para el pago del precio.

El pago, vigente la sociedad y con dinero de ésta, del préstamo hipotecario solicitado para abonar el precio de la compraventa del inmueble se equipara al pago aplazado del precio, y por ello, tales cantidades del préstamo hipotecario abonadas constante matrimonio implican que se le atribuya al bien, en esa parte, el carácter ganancial, perteneciendo en pro indiviso por esa cuota al activo de la sociedad de gananciales.

El Supremo estima parcialmente el recurso de casación y en los autos de formación de inventario en procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales acuerda incluir en el activo de la sociedad de gananciales la cuota que corresponda del total del precio, en proindiviso, por las cantidades pagadas del préstamo hipotecario, constante matrimonio, respecto de la vivienda familiar y los abonos relacionados con el pago del IBI de la vivienda.

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PUEDE LIMITARSE EL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA EN SU DÍA ATRIBUIDO A LOS HIJOS Y AL CÓNYUGE CUSTODIO O AL PROGENITOR CUSTODIO,EN CASO DE QUE EL PROGENITOR VIVIERA EN DICHA VIVIENDA CON SU NUEVA PAREJA O HAYA CONTRAÍDO NUEVO MATRIMONIO

El 20 de noviembre de 2018, la Sección Primera de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, dictó Sentencia sobre una cuestión hasta ahora no debatida en el seno del Tribunal Supremo, pero generadora de numerosas resoluciones contradictorias dictadas por las Audiencias Provinciales.

La cuestión debatida y objeto de recurso se encontraba en si el derecho de uso de la vivienda en su día atribuido a los hijos y al cónyuge custodio o al progenitor custodio, podía limitarse en caso de que el progenitor viviera en dicha vivienda con su nueva pareja o haya contraído nuevo matrimonio.

La respuesta del Tribunal Supremo ha sido contundente, al establecer que “La entrada de una tercera persona en el ámbito personal de la esposa (:.) hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente”.

En este sentido el Tribunal Supremo ha venido cambiando y modificando en los últimos años la doctrina establecida en cuanto al derecho de uso de la vivienda familiar, la cual se entendía que era a favor de los hijos y hasta su independencia económica, sin posibilidad de limitación alguna, viniendo la Sala Primera a modificar o establecer una nueva doctrina, la cual responde a la realidad social existente, ante la falta de respuesta del legislador a todas estas cuestiones

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Comportamiento beligerante de los padres que ha terminado por dañar emocionalmente a su hijo. Establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida por ser el más adecuado a las necesidades e interés del menor.

Juzgado de Primera Instancia nº 11 Santander, Sentencia 3 Nov. 2015. Procedimiento 303/2014

Los progenitores habían acordado, en el convenio regulador de relaciones paternofiliales, atribuir la guarda y custodia del menor a la madre y establecer un régimen progresivo de comunicaciones y estancias del menor con el progenitor. Sin embargo, citado régimen, fruto del alto grado de conflictividad entre los progenitores, se ha venido desarrollando de forma tórpida, hasta el punto que se habilitó el Punto de Encuentro Familiar para consumar las entregas y recogidas del menor.

Las unívocas conclusiones emitidas por los profesionales del Punto de Encuentro y el equipo psicosocial evidencian que la causa única de ese tórpido desarrollo del régimen de guarda y comunicaciones interparentales es la incapacidad de ambos progenitores para encauzar su alta conflictividad personal, mostrándose rígidos, inflexibles con el otro, y anclados en una realidad que se niegan, o, no quieren superar.

Este comportamiento que se ha venido reiterando como patrón constante en sus relaciones, y se ha erigido en la única causa de mantener el punto de encuentro familiar como espacio neutral en el que verificar los intercambios del menor, durante cuatro años, ha terminado por dañar emocionalmente al mismo, quien por razón de su edad (6 años) comienza a ser consciente de citada situación, tras resultar sobreexpuesto a la misma, y tiende a gestionar situaciones generadoras de conflicto entre los padres con el fin de evitar malestar o discusiones entre aquéllos, lo que ha generado en el mismo un conflicto de lealtades hacia los adultos, que debe ser objeto de inmediata intervención, so riesgo de generar un mayor coste emocional, cognitivo y/o conductual a medio largo plazo en el menor.

En estas circunstancias, el Juzgado considera que la necesidad de someter a los progenitores a terapia psicosocial con el fin de superar la conflictividad concurrente y adoptar decisiones futuras responsables y consensuadas respecto al hijo común, se advierte imperativa frente a cualquier régimen de guarda y custodia establecido o que pudiera establecerse en el futuro, al objeto de corregir los desajustes conductuales descritos y poner término a citado factor de riesgo que compromete en la actualidad la estabilidad y desarrollo del menor.

En cuanto al lugar en el que las partes deben realizar la terapia pautada, la sentencia señala que la ausencia de capacidad económica en la progenitora para asumir su desarrollo en un gabinete privado (atendidas sus nóminas), obliga a orientar su impartición en el Centro de Orientación Familiar de Santander, de quien se recabarán informes sobre la obligada asistencia de ambos progenitores y grado de progresión.

Partiendo de citada premisa inexcusable, el Juzgado entiende que el régimen de guarda y custodia compartida es el más adecuado a las necesidades e interés del menor, quien, pese a la relación conflictiva existente entre los progenitores, presenta un vínculo afectivo normalizado con ambos, exhibiendo iguales patrones de comportamiento con uno u otro, e iguales muestras de cariño, reuniendo ambos progenitores aptitud y voluntad para asumir sus deberes parentales y erigirse en figuras de protección positivas para el menor, con posibilidad cierta de conciliación de la vida familiar y laboral por ambas partes, estructuras familiares de apoyo, y domicilios próximos y cercanos al centro escolar.

La sentencia concluye que dicho régimen de custodia compartida, con alternancia semanal e intercambios los lunes en el centro escolar, se muestra como la mejor opción de las posibles en interés del menor, pues permitirá al mismo desarrollar vínculos más estrechos y normalizados con su progenitor y vivir los tiempos de estancia con el citado como algo ordinario y no sujeto al régimen de excepcionalidad predicable del actual sistema, con intercambios a través del Punto de Encuentro.

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